O
SAMBA DO CRIOULO DOIDO
A
disputa entre desembargadores (conflito de competência), envolveu associações
de juízes, membros do MP e OAB. A repercussão deveu-se ao fato do objeto de
conflito ser a suspensão da execução provisória da pena do ex-presidente Lula.
A definição da vigência e da validade da norma no campo penal é altamente
sensível. Divergência é normal em direito. Mas a desorientação do Judiciário,
porém, abala a segurança jurídica.
O
ativismo judicial e a Nova Hermenêutica Constitucional são expressões da
pós-modernidade. Modernos buscavam conceitos válidos, classificavam e
hierarquizavam normas. Admitiam universalidades, isonomia e completude do
Direito. A pós-modernidade é relativista, nega as universalidades e a
completude do Direito. Proclama a inadequação da normativa ao caso concreto. Substituiu
a subsunção do caso ao texto legal – fundada nas técnicas de interpretação como
a gramatical, a histórica, a lógica, a sistemática – pela argumentação,
adotando a zetética. Esta é um método de questionamentos intermináveis e de
ceticismo gnosiológico, adequado ao debate acadêmico e aos problemas teóricos
que não terminam jamais. É um tratamento filosófico do Direito. A solução
judicial de conflitos, porém, precisa ter fim em tempo razoável. Os cidadãos
precisam distinguir o obrigatório, o proibido e o permitido. A reserva legal
prevalecente no âmbito penal perde sentido quando se aceita o relativismo
cognitivo da pós-modernidade oculto sob o manto da zetética.
Admitir
a inadequação da norma genérica à concretude dos casos específicos afasta a
isonomia. Substituir a subsunção à norma pela ponderação é substituir as leis
pela subjetividade dos homens. Nega a democracia. A singularidade dos casos
concretos é falaciosa. O inédito é aparente. Invadir computadores e contas
bancárias são formas novas do velho furto e violação de privacidade. A
obrigação de fundamentar decisão não resguarda a segurança jurídica. O
contorcionismo hermenêutico “fundamenta” tudo. A ética teleológica é outro
salvo conduto para o ativismo partidário e a mercantilização das decisões
amparadas em conceitos indeterminados. Desembargadores e ministros do STF
batendo cabeça, cidadãos desorientados, perplexos e indignados desnudam o
fracasso dos novos rumos dado ao Direito.
Confiar no novo Direito
Natural, sem conceitos razoavelmente determinados, e com a imprevisibilidade da
ponderação da autoridade e a falsa singularidade do caso concreto estão nas
raízes do caos. Valores devem embasar o Direito. Cabe, todavia, ao Legislativo
fazê-lo. A tripartição do Poder do Estado continua válida. Universalidades
existem e ensejam a completude do Direito. A ponderação baseada nos princípios
gerais do Direito e na analogia reservam-se à integração, não à interpretação
do Direito.
Porto Alegre, 9/7/18.
Rui Martinho Rodrigues
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