DIREITO
COMO
A
Nova Hermenêutica constitucional foi facilitada pela positivação de princípios
gerais do Direito, matéria constitucional imprópria e programática. É a tendência
internacional e está na CF/88. A constituição rígida e analítica daria
segurança contra o legislador do futuro e manteria as “conquistas”. A positivação
dos princípios asseguraria a justiça superando o formalismo da lei. A espécie normativa
regra não atenderia o caso concreto. Era preciso libertar o juiz dos grilhões
da lei. A omissão legislativa e o fato do Direito ser dinâmico são lembrados
como argumento favorável à Nova Hermenêutica. Mas políticos não legislam por
temer o eleitorado. Trata-se de veto tácito.
Por
outro lado, a democracia é o regime das leis, não dos homens, contrariamente ao
exercício da escolha do “justo” pelo “prudente arbítrio do magistrado”, que é uma
forma de poder dos homens. Ao decidir sobre o que é proibido (transgressão),
obrigatório (legalidade estrita) e o facultativo (lícito) com base nas suas
próprias razões o juiz estaria legislando. Justo, porém, é conceito
indeterminado. Deve ser decidido com base na representatividade. Sem a separação
dos poderes a legitimidade das normas falece. Não acontecem tantas situações
singulares que não possam ser contempladas na lei, necessitando de solução
salomônica inédita, não prevista pelo legislador. As lacunas da lei devem ser
supridas pela integração.
O
argumento das leis injustas ganhou força após a II Guerra Mundial, apontando o
exemplo das leis nazistas. O debate do Direito Natural versus positivismo
jurídico foi invocado. Karl Schimidt (1888 – 1885) e Hans Kelsen (1881 – 1073) são
criticados até por quem não os conhece
para defender a Nova Hermenêutica. Evitaríamos a repetição de leis injustas
“empoderando” os juízes contra as ditaduras. O juspositivismo não é claro
quanto a fonte da norma hipotética fundamental e sua legitimidade, dizem os
críticos do juspositivismo. O juiz precisa fundamentar a decisão, alegam em
defesa da Nova Hermenêutica. Assim o Direito Natural poderia se opor às leis injustas.
Mas
ditaduras não são contidas por juízes. Elas aposentam, demitem, prendem, exilam
e matam magistrados. Legisladores podem ser injustos. Mas juízes têm as mesmas
falhas humanas dos parlamentares, agravadas pela solidão do processo decisório
de primeira instância, pelo pequeno círculo das decisões colegiadas e pela
falta de representatividade. O juiz empoderado para fazer justiça deu lugar ao
ativismo judicial. A Nova Hermenêutica pode ter dado certo na Alemanha. Mas no
Brasil o STF assumiu o papel de constituinte, a interpretação conforme, da
Hermenêutica aludida, nos deixou sem constituição escrita e sem o direito
consuetudinário. Vale o entendimento do Pretório Excelso, com a prerrogativa de
errar por último. Os supremos ministros são todos do tipo que Thomas Sowell
(1930 – vivo) classificou como “intelectuais ungidos”, por sentirem-se como
“reis filósofos” da sofocracia sonhada por Platão (429 – 347 a. C.). O
direito tornou-se uma incognita. Entendimentos não se prendem aos textos, nem
aos costumes.
Arrependidos
dizem: a Nova Hermenêutica é certa, mas não dá certo. Erram. Ela não dá certo
por ser errada. Inúmeras hipóteses de incidência dos princípios prejudicam a
segurança jurídica. O Direito Natural não socorre a Nova Hermenêutica. Ela é
antropocêntrica. Os intelectuais ungidos não são jusnaturalista. A obrigação de
fundamentar a decisão é nula. Um pouco de cinismo e de contorcionismo
hermenêutico “fundamentam” qualquer absurdo.
Porto
Alegre, 30/9/10.
Rui
Martinho Rodrigues.
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